2018-08-09 15:01:21 | 发布者: 来源：张雪飞 | 查看: 1144
前言 老龄化社会引发的社会问题
近些年，我国老龄化的加剧对社会造成深刻的影响，在基层社区中有着最直观的感受。映目皆是垂暮自老的银发一族，基层大量的公共性事务和设施围绕他们展开，比如雨后春笋般涌现的，包含大量高龄老人介护服务的社区邻里中心。笔者所遇感触最深的是某社区居民自发组织的读书活动，十多年前一群刚离退休的老党员身闲心不闲，常聚在一起畅谈国是、学习中央精神，一晃十余年。如今，原本济济满堂的读书老人逐渐凋零，能勉力参加读书活动的成员也已步履蹒跚，常互道“见一面少一面，”分外珍惜，或又感叹某位老人无法再见，不免黯然。令人扼腕的是，多年来并无新鲜血液注入，原因除了社区居民不同年龄段有着明显的思想断层外，不同年龄段居民数量似乎也有一个断崖式的落差。可以说，这十多年恰是我国老龄化问题急剧凸显时期，全社会都匆忙应对由此引发的诸多社会问题。
在笔者看来，我们并没有充分的准备，来顺利过渡这一剧烈的社会转型。在基层法律服务方面，老龄化浪潮下凸显了失能老人监护人缺位的现实矛盾。而笔者认为，基层法律服务的困境，实则是基层有效治理的方案问题，故而笔者将在本文中作出探讨。
本文试图从实际案例中，显明失能老人的监护人缺位困境，除了法律定制层面与适用层面的落差，主要批评了把社区失能老人监护重责归于社区居委的倾向。在第三小节，本文试图证明，居委在事实层面缺乏承担监护人的能力，因此指定社区居委为失能老人监护人，其实失能老人仍然处于弱监护或无监护的状态，乃至于老人合法权益受损时，居委此特殊法人如何承责亦无相关规定。第四小节，本文介绍了日本“后见人”制度，并且提出通过有效基层治理，完善我国监护人制度的建议。第五小节为总结。
从实际案例中观察监护人缺位状况
为了探讨现实中监护人缺位问题，笔者首先引入二则真实案例。
1、在2018年4月间，笔者作为人民调解员参加一起涉及监护人争议的家庭纠纷，并为居民区居委会起草了一份“监护人指定书”。争议事实述之如下：（案例中当事人皆化名）
当事人黄叔雄，系徐汇区某街道某社区居民，现年79岁，其近年有认知障碍，失去记忆，交流困难等情形，故而其家属欲为其申请评定残疾。其前妻王慧贞现年76岁，于2016年与黄叔雄协议离婚。其女儿黄华，现年46岁，目前处于精神分裂症康复期，属于重残无业人员，无民事行为能力。
此外，黄叔雄另有亲属兄姐二人，均年过80岁，且久病卧床，都有子女。近二年，对于黄叔雄监护人问题产生的家庭矛盾，居委曾多次参与协调。黄叔雄家属（兄姐）坚持认为，其前妻王慧贞利用黄叔雄认知困难，骗取离婚协议，故而不承认离婚协议的有效性，并坚持认定王慧贞是当然的法定监护人。而王慧贞以离婚为由，拒绝担任黄叔雄监护人。由于监护人缺失，无人代理黄叔雄实施民事法律行为，因此黄叔雄无法评定精神残疾。同时黄叔雄缺乏有效看护，数次离家走失，且无人主动报警，其合法权益得不到保障，生命处于危险境地。
笔者参与调解后了解到，王慧贞认为，自己已经于2016年与黄叔雄协议离婚，而且她年近八十，多年辛劳攒下一身疾病，根本无力看护黄叔雄，要求街道居委会承担黄叔雄监护责任。同时街道残联也认为王慧贞为前妻，不能作为监护人,无权代理申请残疾等级评定。居委会认为，该居委已经在数年前被指定为社区居民陈婉的监护人。潘X婉是独居老人，目前处于精神分裂康复期，为了预防复发，平日需要居委干部监督服药，更需要经常上门慰问，掌握她的生活状况和心理状态，这已经是不小的工作负担。当时这项监护人任命源自街道行政指定，居委勉为其难，克服困难，方才担下。如今又欲将无自理能力的黄叔雄监护责任推给居委，居委既无人力也无物力，万难承担。
笔者听取几方观点后认为，为了保障黄叔雄的人身安全和合法权益，居委会应该根据《民法总则》“第三十一条 对监护人的确定有争议的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人，有关当事人对指定不服的，可以向人民法院申请指定监护人；有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人。”以及根据《民通意见》第十七条的规定，“有关组织指定监护人既可以书面形式通知，又可以口头形式通知被指定人，而无须同时通知其他当事人或其它有关组织。”的相关法律规定。直接指定黄叔雄前妻王慧贞为其监护人。
理由如下：（1）王慧贞符合《民法》规定的监护人资格。根据《民法总则》“第二十八条 无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）其他近亲属；（四）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。”指定王慧贞为监护人符合此条第四款之规定。（2）根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第11条的解释，“认定监护人的监护能力，应当根据监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。”依据实际情况判断，王慧贞并非禁治产人或准禁治产人。禁治产人是指因心神丧失或精神耗弱不能处理自己事务，经申请由法院宣告为无民事行为能力或者限制民事行为能力人。王慧贞虽年龄已近八十，身体不佳，但思维清晰，步伐轻健，能准确辨析自己行为，尚有完全行为能力，故而拥有监护能力，具备监护人资格。且黄叔雄父女长年由王慧贞照顾，毕竟曾为一家人，家庭情况极为熟悉，符合前述第11条的规定。因此为了保障黄叔雄合法权益，监护人仍由王慧贞担任为宜。
笔者事后认为，此次调解实质并不成功，虽尽力说服王慧贞作为监护人，暂时解决了黄叔雄评残问题，向街道残联提供了“监护人指定书”，但未来诸多养老看护难题会接踵而至,因此黄叔雄的监护人实质仍处于缺位状态。
2、当事人张云兰，系徐汇区某街道某小区居民，现年九十一岁。张云兰老人是独居老人，虽然她身体健康，心智健全，但毕竟年逾鲐背，而女儿长年定居国外，无法随身照料，国内又无其他亲属，因此老人的女儿打算送老人入住养老院。
但在养老院入住手续上却产生争议。虽然张云兰老人本人思维清晰，但养老院对接收70岁以上老人都需要与其监护人签订一份养护协议，也就是说，需要监护人代行入住手续。而张云兰虽然有监护人，即其女儿，但女儿定居国外，而在国内对张云兰履行监护责任的，在事实上处于缺位状态,因此养老院认为张云兰女儿签字缺乏监护效力。由此，张云兰女儿求助小区居委，希望居委代签养老院入住协议。而小区居委对此极不情愿，认为老人女儿完全可以尽到赡养监护责任，不应由居委担任监护人。后经街道办事处协调，养老院入住协议上由张云兰女儿主签，由居民区党支部书记并签，街道办事对此谓之“辅助签字”，解决了此次监护人争议。
笔者尚不清楚“辅助签字”的法律指向，仍需加强学习，同时认为这种解决方案在权责上是不清晰的。养老院要求实际履行监护责任的家属签订入住协议，其原因是养老院提供的是基本养老服务和常规医疗护理，但对突发恶疾、精神障碍、意外事故等情况，则需要监护人承担监护职责，或转移治疗，或转入特殊看护机构等。因此，养老入住协议由家属与居委并行签订，却没有清晰注明养老院居住期间发生前述紧急情况时，具体应该由哪方承担监护职责，造成模糊的权责分野，使得老人仍然在事实上处于监护人缺位状态。当然，对于养老院而言，居委签字同样视为达成有效协议，因此张云兰老人顺利入住。
此二则案例是基层治理中，社区法律服务所遇的典型监护人争议，下面笔者就其中遇到的问题进行探讨。
目前失能老人监护人制度的规定与适用
“失能老人”是当前新闻舆论中的一个热点词汇。我国《老年人权益保障法》第二条 本法所称老年人是指六十周岁以上的公民。“失能”通常指因病理、伤残、年老等原因导致机体功能障碍，进而影响个体生活自理能力的一种状况。因此笔者认为，“失能老人”即因年老导致机体功能性衰退或障碍，而丧失了生活自理能力和社会事务处理能力的老人。
对于失能老人的法定监护问题，主要根据《民法总则》第二十八条之规定，“无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：(一)配偶；(二)父母、子女；(三)其他近亲属；(四)其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。”同时，《民法总则》还规定了，遗嘱指定监护、协议确定监护，以及意定监护的法律制度。
除以上一般性规定外，在监护人制度的现实适用中，发生争议较多的是《民法总则》第三十一条第一款之规定，“对监护人的确定有争议的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人，有关当事人对指定不服的，可以向人民法院申请指定监护人；有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人。”
比照黄叔雄案例，黄叔雄的亲属均无监护能力，而前妻王慧贞不同意担任监护人，则应归于法定顺位之外，不具备监护人资格。但调解中经过劝说，王慧贞最终还是同意担任监护人，故居委出具“监护人指定书”。如果将《民法总则》第二十八条视为监护人资格之规定，王慧贞本不具备黄叔雄的监护人资格。居委可否根据《民法总则》第三十一条第一款指定王慧贞为监护人？从第三十一条第一款规定，“有关当事人对指定不服的，可以向人民法院申请指定监护人。”可见居委指定监护人并不以被指定人的本人意愿为前提，此处与《民法总则》第二十八条第四款相悖。这个矛盾也可以看作，居委指定监护人的范围缺乏明确的规定，当根据《民法总则》第二十八条法定监护人顺位内指定，还是根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第11条的解释超出此法定顺位，
此外，根据《民法总则》第三十二条，“没有依法具有监护资格的人的，监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。”如果由民政部门或居委担任监护人，将涉及家庭财产分割、管理等诸多现实问题，仍以黄叔雄监护人争议为例，如果黄叔雄监护人为民政部门或居委，那么与黄叔雄共同生活的重残无业的女儿黄华，生活将遭受巨大影响。因此作整体考量，仍然应保持黄叔雄家庭完整，不做财产分割，保障其女生活基本所需，是对当事人最为有利的。
基层治理中的居委监护能力问题
从笔者所举的二个案例中可以看出，现今失能老人的监护人问题，一遇实际争议，无论社区居民群众还是上级领导，都有着全然诿于居委的倾向。居委似乎在监护人制度中，特别是在失能老人监护人问题中，不知不觉的沦为解决此类矛盾的应然且当然的方案，这是否合理呢？特别是居委能否承担起社区失能老人之监护重责？是否有更有效的解决途径？
在2015年修订《老年人权益保障法》中规定了，“国家建立和完善以居家为基础、社区为依托、机构为支撑的社会养老服务体系。基层群众性自治组织和依法设立的老年人组织应当反映老年人的要求，维护老年人合法权益，为老年人服务。”可见，国家意志要求社区居委在社会养老中承起重要作用，但基层之重压非法律定制者所了解。
居委会的法律地位是居民自我管理,自我教育,自我服务的基层群众性自治组织。依照《居委会组织法》它的主要工作内容是，办理本居住地区居民的公共事务和公益事业；调解民间纠纷；协助维护社会治安；协助人民政府或者它的派出机关做好与居民利益有关的公共卫生,计划生育,优抚救济,青少年教育等项工作等社区事务。其工作经费和来源由上级人民政府规定并拨付。虽然在新颁布的《民法总则》特别法人一节中规定，“居民委员会、村民委员会具有基层群众性自治组织法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。”但现实中，居委会并没有掌握可以进行运营管理的自持资金和可增益资源。因此居委无论在法律层面还是现实基层治理方面，都缺乏承担监护人职责的可操作空间。
仍然以黄叔雄监护人争议为例，黄叔雄所在居委会之所以拒绝担任陈的监护人，源于居委已是另一位有精神疾患的独居老人的监护人，数年来的生活照料、预防复发等日常看护责任，已经极大加重了居委工作负担。如果再添一位无自理能力的被监护人，社区居委恐怕无以为继，日常工作也要停滞了。这就引出一个问题，《民法总则》修订者有没有考虑到此类问题呢？比如社区居委能担任多少位失能失智老人的监护职责，有无上限，有无区间？更何况在没有专业法律技能和看护照料能力的情况下，如何承担失能老人的监护职责？
同时这涉及一个更为困扰的问题，如何兼顾社会公平与责任。《民法通则》第一百三十三条第一款：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。”对于属于特殊法人的社区居委，应当如何承担被监护人对他人造成损害的民事责任，这是令人困惑的问题。于此对应，居委在担任监护人期间，如果被监护人合法权益受损，没有得到居委合理照料和保护，那么居委此特殊法人如何承责，此亦无法律明确规定！想见，今后高度老龄化社会中，居委在承担监护人过程中引发的争议，特别是由于居委成员流动性极大，由此造成的权责不明会极为普遍。
中国社会科学院研究员、中国民法学研究会常务副会长孙宪忠在《民法总则》修订过程中表示，“过去让居民委员会、村民委员会承担（监护）职责。但调查发现他们并没有这方面的能力，也没有那么多的人手，经费也有问题，不得不建立以国家支持和国家财政税收为保障的制度，给被监护人提供法律保障。”故而，“而草案三审稿第三十一条修改为：无具有监护资格的人的，监护人由民政部门担任，也可以由具备条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。”政府民政部门为监护人主要担任方，具备条件情况下方由居委会担任。不过在现实中，由于居委直面社区居民诉求，更有上级部门指令，于是承接了大部分监护职责。在全社会老龄化大潮中，居委会自领社区养老职能，有蜕变为社区养老机构的可能。
此外必须指出的是，监护与赡养是不同的法律概念，二者不应该混淆。在现今诸多居委承担监护责任的工作中，居委确实也承担了一部分看护、心理疏导，生活照料等类似赡养扶养的工作内容。但这与赡养有本质不同。赡养即子女为保障父母生活，而提供金钱、物质扶助的供养责任。而监护制度是一种保护制度，监护人为保障被监护人合法权益，对被监护人的人身安全、财产安全提供保护，而且还要代理被监护人的民事法律行为。二者在表象上有重合，但实质内容是不同的。一些居民群众在确定监护人同时，把监护人等视为赡养人，是重大误解，特别是在居委作为监护人时，给居委开展社区工作带来很大困扰。
日本“后见人”制度，以及相关思考
《民法总则》定制层面与适用层面确有落差，尤其在失能老人监护人制度上，当然这也正是不断修正法律条款的原因。笔者认为，民政部门担任监护人，虽为律法所规制，但最终仍需落实于基层执理。因此表象上的法律矛盾实则是一个基层有效治理问题。在笔者看来，购买第三方组织或个人的法律服务，提供公益专业监护，才是解决监护人缺位这一现实困境的有效途径。对此，笔者认为可以借鉴日本国“后见人”制度，来完善我国监护人制度，纾解成人监护缺位的现实困境。
“后见人”的语义是一个站在身后的人，意指持续注视和关照着委托者，在委托者失智、失能的时候，忠诚地代理民事事务，管理财产，保护委托人，其所针对的是监护缺失、生命财产得不到保障的失能失智的成年人。“后见人”可以是机构，也可以是在地方家庭裁判所登记在册的个人，这些个人大都是获得职业资格证的社会福祉士。（1）
职业化的社会福祉士需要经过一段时间的职业培训，并且通过职业资格考试，再如同律师一般于地方家庭裁判所注册，方能为失能成年人提供监护服务，成为专职“后见人”。 “后见人”所提供的监护服务是领取酬劳的。其中，“法定后见人”由地方家庭裁判所指定，收费数额由家庭裁判所根据客户的积蓄、年金等财产状况所确定，从银行账户划拨，每年支付。如果客户财产不足，欠缺部分由政府财政支付。另一类是“任意后见人”，是客户在意识清醒，有足够判断力时，自由选择“后见人”，约定委托事项，酬金也由双方自由约定。（2）
由于现今很多日本年轻人属于非正规雇佣，不是长期合约的职员，工作不稳定，经济基础太脆弱，没有条件结婚，就与父母合住。因此相比于身体虐待，年轻人与老人合住时发生的经济虐待就显得比较隐秘。多数情况下，此类经济虐待都是为高龄者提供服务的人先察觉的。在日本的每个社区，都有为高龄者设置的支援介护中心，有介护经理为遇到困难的老人提供咨询和帮助。他们分属于政府委托的各个私营公司，为老人提供一对一的服务，推荐介护服务，制定长期护理方案。另外，长期介护保险可以提供上门服务的人，一个星期有几次帮忙做饭，打扫卫生。高龄者还可以去日托养老设施接受淋浴、换纸尿裤和练习健身操。尽管长期介护保险可以覆盖大部分的费用，他们仍然要支付10%。如果他们拖欠，就会暴露出他们的年金被侵占。从事介护服务的人，都属于触觉灵敏的群体，如果发现了经济虐待情况就会向地方家庭裁判所报告。随后，裁判所会组织调查，核查虐待是否属实。如果属实，受到精神虐待或者身体虐待的老人有可能被安置到养老院；受到经济虐待的老人就可能被家庭裁判所指定一个“法定后见人”。法定后见人合同，客户一般是失能失智老人，由家庭裁判所直接指定后见人。日本法律规定这类合同在一般情况下是不可解除的，旨在不被日常情绪干扰，确保老人的经济利益。（3）
“任意后见人”合同是由双方自由约定的，执行合同的过程中，客户什么时候失去认知能力，“后见人”什么时候开始管理财产，需要家庭裁判所作出最终决定。通常情况下，“后见人”观察客户的变化，觉得其明显失去判断能力，就要去医院开证明，向裁判所提出申请，由家庭裁判所决定，是否启动后见行为。（4）
从日本“后见人”制度中，笔者得出一些有益借鉴：1、职业化和报酬制把日常看护服务与法律监护服务有效区分开，呈现精细化社会分工，提供优质专项服务。2、经过专业培训，拥有职业资格的自然人注册为“后见人”，使得监护行为更为高效和专业，同时更易监督和管控，对被监护人是极为有利的。3、职业化的“后见人”可以明显减少失能成年人因监护人缺位引发的诉讼，特别是在确定监护人有争议的情况下，指定“后见人”可比避免无谓争议。4、“后见人”这一职业监护人制度是对法定亲属顺位监护的有益补充，二者可并行无悖。
据此，笔者认为，可参照日本有益经验，完善我国的监护人的制度，在社区治理层面进行推进和改进。
一、随着上海目前社区邻里中心建设的逐步铺开，当强化邻里中心对高龄失能老人的介护服务。在日本，社区介护支援中心由私营机构或社会组织承接，政府出资购买服务，可以极大的活化社区介护中心的资源。上海社区邻里中心也可参照此模式，对社区失能成年人提供有偿服务，按服务次数计算酬金，服务价格由民政部门统一规定。
二、社区邻里中心的介护服务与目前正在推进的长期护理险紧密结合，有偿邻里中心介护服务并入长护险。困难家庭的护理服务，仅需支付极少费用，余额由民政部门补足。
三、在强化邻里会介护功能与完善长护险“兜底”作用的基础上，对社区失能失智老人的监护人缺位问题加以整合，可以考虑第三方机构和个人的专业法律服务，由社区居委出面，与其签订监护协议，商定监护服务范围和服务收费。对经济状况困难的失能老人，监护服务费用当由政府进行财政补贴。此类情形，当针对法定顺位监护无法实现时，再考虑由第三方机构和个人接手。一方面保全亲属家人监护的伦理传统，另一方面也避免失能老人亲属的责任推诿，为政府和相关机构妄加负担。
四、为实现上述目标，社区居委当强化监督职能，完善事中监督机制，同时减除监护资格。民政部门在进行监护登记的基础上，将对监护人进行监督的职责落实到各个街道、社区。社区当通过社区社工进行日常监督，由于监护家庭往往同时也是困难家庭，因此社工的介入，一方面有利于对监护家庭提供及时帮助，另一方面也有利于对监护行为抵近观察，防患于未然。社区、街道要定期将监督情况向民政部门进行汇报并备案。对此，社工应当进行相关法律事务培训，清晰知晓赡养与监护二者法律异同，对监护人不恰当的法律代理行为有明确的认识。一旦出现监护人无作为，或损害被监护人权益的情形，社区居委会当即可向上级民政部门反映，进民政部门核实，可及时停止监护人不当行为，或免除监护人的监护资格。同时扩大《民法总则》社区居委指定监护人之权限，允许居委与第三方机构或个人签署监护协议，为社区无监护人的失能老人提供有偿专项监护服务。
总结
我国现有失能失智老年人口超 4000 万，直接影响约 1 亿户家庭。家庭负担极重、子女苦不堪言、养老院供不应求，成为这些家庭的常态。而其中，监护人缺位状态的失能老人，乃至失智成年人尚未完全统计。近期，徐汇正在开展的弱监护调查，就是针对此类人群的摸底排查。仅笔者服务的社区，弱监护状态成年人就有十七个家庭，占全社区家庭的百分之二。推而可知，目前上海，乃至全国监护缺位缺失状况之严重。故而，笔者抛砖引玉，企图引发关注和思考，对基层治理之完善作小小的努力。